RESENHA 06
LEIS
PENAIS ESPECIAIS
1.
Tráfico de drogas
O artigo 33, núcleo da tipificação do tráfico
na nova LD, tem a seguinte redação:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar
a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas
incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de
que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou
auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa
de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga,
eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos
no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
1.1
Trata-se de crime hediondo
A primeira observação a ser feita em relação
ao tráfico de drogas diz respeito à sua natureza hedionda. O “crime de tráfico ilícito de entorpecentes é
considerado equiparado a hediondo” (NUCCI, p. 317).
Na verdade, temos aqui uma determinação
constitucional (“a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem”, art. 5.º, XLIII). Quando a lei
classifica determinado crime como sendo hediondo, o propósito do legislador é recrudescer o tratamento aos sujeitos
que praticam essas condutas, ou seja, tornar mais dificultoso o acesso ou mesmo
impedir determinados benefícios previstos na legislação.
A palavra “hediondo” traz-nos a ideia de algo repugnante, asqueroso. Porém, do ponto de vista jurídico, não é a
objetividade da violência, por exemplo, que leva determinada conduta ao patamar
de crime hediondo, mas, sobretudo, a previsão legal. Vale aqui o princípio da
taxatividade e da legalidade estrita.
Só é considerado crime hediondo aqueles classificados como tal pelo legislador,
independentemente do modo como foram executados ou o impacto que tal infração
possa causar no seio social.
O tráfico de drogas é considerado crime
hediondo. No entanto, a LD traz outras condutas criminosas especificadas a
partir do art. 33, que, de acordo com a doutrina mais atualizada no assunto,
também devem ser classificadas como tráfico, e, portanto, hediondas.
Assim, são considerados como hediondas as
condutas previstas nos artigos 33, caput
e § 1.º, I, II e III, e, também, artigos: 34, 36, 37, todos da Lei 11.343/2006.
Essa conclusão advém de uma interpretação lógica do artigo 44, caput, da LD, que estabelece uma série
de restrições e vedações para tais condutas, senão vejamos:
Art. 44. Os crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único.
Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após
o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente
específico.
PERGUNTA: O “tráfico privilegiado”, previsto no § 4.º do art. 33, da LD, é
considerado como crime hediondo?
O tema é polêmico. Há aqueles que entendem
tratar-se de modalidade criminosa diversa da prevista no caput do artigo 33, logo, insuscetível de receber as restrições e
ser classificado como crime hediondo. Neste compasso, veja a decisão do TJ-MS:
HABEAS
CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - CONDUTA NÃO EQUIPARADA A CRIME
HEDIONDO - INCIDÊNCIA DO § 4.º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS - CUMPRIMENTO DE
REGIME ABERTO INDEFERIDO NA ORIGEM - CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER REPARADO -
ORDEM CONCEDIDA. (TJ-MS, Relator: Des. Romero Osme Dias Lopes, Data de
Julgamento: 10/05/2010, 2ª Turma Criminal).
Contudo, o STJ possui o entendimento de que o
crime de “tráfico privilegiado” (§
4.º do art. 33, da LD), é apenas uma causa
de diminuição de pena e que não retira a qualidade de crime hediondo.
Vejamos a propósito o julgamento do HC 185.305/ES:
HABEAS
CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO CARÁTER
HEDIONDO DO TRÁFICO EM RAZÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO
JUÍZO SINGULAR, NO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME
INICIAL MENOS GRAVOSO DO QUE O FECHADO. PACIENTE QUE ATUALMENTE CUMPRE PENA EM
REGIME ABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS,
DENEGADA. 1. O Paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses
de reclusão, e ao pagamento de 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que foram
encontrados em sua residência um pote contendo 11 (onze) papelotes de cocaína e
14 (quatorze) pedras de crack. 2. É
firme nesta Corte Superior o entendimento de que a minorante prevista no art.
33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 não afasta a equiparação constitucionalmente
estabelecida entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os crimes hediondos.
3. Na espécie, a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a
aplicação do redutor em 1/3 (um terço), observando-se a proporcionalidade
necessária e suficiente para a reprovação do crime. 4. Não havendo ilegalidade
patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei
de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo
reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de
matéria fático-probatória. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar
o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o
art. 59, ambos do Código Penal. 6. Na hipótese, todavia, o pedido de fixação de
regime menos gravoso com base no art. 33, c.c. art. 59, ambos do Código Penal,
resta prejudicado, pois, segundo informações do Juízo das Execuções, o Paciente
atualmente cumpre pena em regime aberto. 7. O Paciente não preenche o requisito
para a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos,
previsto no inciso III do art. 44 do Código Penal. 8. Ordem de habeas corpus
parcialmente prejudicada e, no mais, denegada. (HC 185.305/ES, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 25/04/2013)
Em apoio às conclusões do STJ, entende-se que
a conduta descrita no § 4º, do art. 33, da LD, não é suficiente para
caracterizar um tipo penal diverso, ante a falta de especializantes, tal como
ocorre no homicídio privilegiado. Não houve desse modo, uma derivação típica, porém mera
regulação da aplicação da pena para alguns sujeitos que ostentam uma situação
jurídica diversa, remanescendo, portanto, a natureza hedionda.
As condutas previstas nos artigos: 33, §2º (auxílio ao uso), 33 §3º (uso compartilhado), 38 (ministração culposa) e 39 (condução de embarcação ou aeronave após o
uso de drogas) não são, de igual modo, rotuladas como hediondas.
PERGUNTA: A figura prevista no art. 35, da LD
é considerada hedionda?
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido
de que o crime de associação para o
tráfico não é considerado
hediondo. A este respeito veja a ementa abaixo:
EXECUÇÃO
PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA
INADEQUADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU
EQUIPARADO. INCIDÊNCIA DOS LAPSOS DE 1/6
PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial,
inviável o seu conhecimento. 2. O crime
de associação para o tráfico não integra o rol de crimes hediondos ou
equiparados, previstos na Lei n.º 8.072/90. Assim, a progressão de regime,
em condenações pelo delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, sujeita-se ao lapso
de 1/6, previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal. (...). Ordem concedida
de ofício para afastar o caráter hediondo do crime de associação para o tráfico
e restabelecer a decisão do Juízo das Execuções que deferiu a progressão de
regime ao ora Paciente. (HC 324.691/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015)
Diante desse entendimento, o regime jurídico
para esse delito não seguirá a regra dos crimes hediondos.
1.2
Tráfico de drogas e princípio da
insignificância (bagatela)
Assim como visto em relação ao porte para uso
(art. 28, LD), a tendência é a inaplicabilidade
do princípio da insignificância (bagatela) ao tráfico. Confira-se, neste
sentido, a posição do STJ:
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. PRECEDENTES. 1.
Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de
Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário,
ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a
constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2.
Prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que
afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico
ilícito de drogas, pois trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, onde
mesmo a pequena quantidade de droga revela risco social relevante. 3. Habeas
corpus não conhecido. (HC 195.985/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)
1.3
Condutas do artigo 33, da LD
O artigo 33, da LD traz os seguintes verbos
(condutas proibidas): Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas”, portanto, são 18 (dezoito) ações típicas.
O fato de o sujeito praticar mais de uma dessas ações no mesmo contexto fático
não tem o condão de gerar condenações distintas, pois o crime de tráfico é
classificado como de “ação múltipla”
ou “misto alternativo”, de
maneira que a prática de mais de uma conduta [no mesmo contexto] leva à
configuração de apenas um delito. Por exemplo: caso haja certo lapso temporal entre
a conduta de “importar” e após “expor à venda”, pode-se falar, em tese, em
concurso de crimes ou crime continuado (artigos 69, 70 e 71, do CP).
A prática de variadas condutas no mesmo
contexto poderá ser utilizada para majorar a pena base, ou seja, na primeira
etapa do sistema trifásico (Art. 59, CP).
O tráfico de drogas é considerado crime de
perigo abstrato. A tal respeito, NUCCI esclarece-nos que “não se permite ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser
inofensivo, pois regras de experiência já demonstraram à saciedade não ser
conveniente a circulação de determinadas tipos de drogas, pois geradores de
maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso” (Lei Comentada
pág. 315).
Outra questão interessante é a classificação
das condutas tendo em vista o critério do momento
consumativo. Sabe-se que sob essa ótica os crimes podem ser considerados
instantâneos, instantâneos de efeitos permanentes, e, por fim, permanentes.
Algumas condutas previstas no artigo 33,
da LD, notadamente as de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, ostentam a natureza de crimes permanentes, razão pela qual
algumas observações podem e devem ser feitas:
Ø
Prisão
em flagrante: é pacífico
o entendimento de que enquanto não cessar a permanência, há possibilidade de
prisão em flagrante, ou seja, sem qualquer ordem judicial (art. 303, CPP).
Ø
Súmula
711, STF: “A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
Ø
Ingresso
em domicílio: Como se
trata de situação de flagrância não há qualquer ilegalidade na conduta dos
policiais que adentraram o imóvel do traficante para prendê-lo em razão de o
mesmo estar, por exemplo, expondo a droga para venda ou mantendo o respectivo depósito de drogas. Vejamos o que diz o
STJ a este respeito:
“ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E
ROUBO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE.
NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CONSTITUCIONAL. (...) III - Verifica-se que a decisão do eg. Tribunal a quo está de acordo com a
jurisprudência pacífica desta col. Corte, que entende ser permanente o crime de
tráfico de drogas - na modalidade guardar ou ter em depósito -, configurando-se
o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator. Incide,
portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5º, inciso XI, da Constituição
Federal (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC 312.404/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)”
PERGUNTA: E se durante uma diligência de
busca e apreensão os policiais encontrarem provas do cometimento de outra
infração penal (diversa daquela inicialmente investigada)?
Neste caso, o que importará é saber se houve
ou não abuso de direito e/ou desvio de finalidade. Caso o descobrimento da
prova de outra infração – diferente daquela investigada – se der de maneira
casual (aleatória), não se trata de prova ilícita. Trata-se de acolhimento do
princípio da serendipidade. Sobre o tema, leia a seguinte ementa do STJ:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA
FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos
indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de
medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de
outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados
para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode
ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta
fortuita de delitos que não são
objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe
23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
24/4/2014”.
Ø
Flagrante preparado, esperado e tráfico de
drogas: no caso do
flagrante preparado, o sujeito não responde por crime algum, já que se trata de
caso de crime impossível, nos termos da súmula 145, do STF: “Não
há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”. O juiz deverá relaxar a prisão efetivada nestas condições.
Contudo, há entendimento no sentido de que pode ser imputada outra conduta que
não tenha sido “estimulada” pelos policiais, pois trata-se de
crime de ação múltipla[1].
Já no caso de flagrante esperado a situação é diferente, pois não há
induzimento ou instigação para a prática do delito, portanto o sujeito deve
responder pelo crime consumado ou tentado. O relaxamento não se mostra viável.
No máximo o juiz poderá conceder a liberdade provisória.
1.4
Elementos subjetivos do tipo
O crime de tráfico de drogas é punido
exclusivamente a título de dolo. Há, no artigo 38, todavia, um crime específico
punido apenas a título de culpa:
Art. 38. Prescrever ou ministrar,
culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz
comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que
pertença o agente.
De igual modo, embora a palavra tráfico traga a ideia de mercancia e leva-nos ao raciocínio de
algo lucrativo, o tipo não exige qualquer elemento subjetivo especial. O mesmo
não é percebido no artigo 28, da LD, que, como vimos exige um dolo muito
particular “para consumo pessoal”
(fim especial de agir).
Caso o sujeito não tenha consciência de que,
por exemplo, transporta droga, estaremos diante de erro de tipo, já que o
desconhecimento incide sobre um dos elementos constitutivos do tipo (art. 20,
CP).
O elemento complicador dessa arguição
defensiva (erro de tipo) é a atração do ônus da prova, veja, por exemplo, o
quanto decidido pelo TRF da 3ª Região:
“Inocorrência de erro sobre os elementos do
tipo do caput do artigo 33, da Lei 11.343/06, sob o fundamento de
desconhecimento do transporte de drogas, diante da falta de comprovação de
ausência de consciência da ilicitude da conduta” (TRF-3 - ACR: 1163 MS
0001163-45.2008.4.03.6004, Relator: JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, Data de
Julgamento: 17/12/2012, QUINTA TURMA
1.5
Análise das condutas equiparadas ao tráfico
de drogas
A lei de drogas procurou coibir, além do
tráfico como figura principal, uma série de outras condutas paralelas,
notadamente aquelas previstas no § 1º, do artigo 33, punidas, inclusive, com as
mesmas penas:
§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de
que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.
PERGUNTA: caso o sujeito pratique a conduta
nuclear, descrita no caput do artigo
33, e, paralelamente, outra conduta prevista no § 1.º, haveria dupla
penalidade, ou seja, houve o cometimento de vários crimes de tráfico?
A doutrina predominante sobre o tema sustenta
que se trata de progressão criminosa já que as “condutas estão incluídas dentro da cadeia progressiva de lesão ao mesmo
bem jurídico tutelado – saúde pública – seria ilógico buscar a punição do
agente em concurso de delitos (BRASILEIRO, p. 751).”
1.6
Conduta do artigo 33, § 2.º, da LD - participação no uso indevido de drogas
O preceptivo em análise tem a seguinte redação:
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de
droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
A questão é tratada de maneira muito mais
leve do que na legislação antiga, já que pela lei 6.368/76, a pena privativa de
liberdade para a mesma conduta era de 03 a 15 anos. Assim, é evidente que a lei
nova deve operar retroativamente para alcançar situações ocorridas no passado (norma
benéfica).
Ø
Induzir: significa criar a ideia de consumo de drogas (fazer nascer a
ideia);
Ø
Instigar: representa o comportamento do sujeito que apenas reforça a
intenção de consumo;
Ø
Auxiliar: Neste ponto saímos do campo moral e adentramos na questão do auxílio material (Ex. emprestar o
carro para que o sujeito vá até a boca de fumo comprar a droga).
Conforme ensina a doutrina, as condutas acima
apontadas devem ter um destinatário certo, determinado, pois caso sejam
marcadas pela generalidade, não se configura o crime em comento. Pode-se
raciocinar, em tese, no crime do artigo 287, do Código Penal (apologia de fato
criminoso).
Detalhe importante: o crime em análise
somente estará consumado no caso de efetivo consumo da droga pela pessoa
incentivada, ou seja, trata-se de crime material e exige, portanto, a presença
do resultado.
Vale lembrar que o STF decidiu recentemente,
por intermédio da ADPF 187 e ADI 4.274/DF, que a realização de manifestações a
favor da liberação do uso de drogas (marcha
da maconha) não ofende o disposto no artigo 287, do CP, bem como não
configura o crime previsto no § 2.º, do artigo 33, da LD.
1.7
Consumo compartilhado (art. 33, § 3º, LD)
Diz a lei de drogas:
§ 3o
Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena -
detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art.
28.
Estamos diante do crime de cessão gratuita e
eventual de drogas para consumo compartilhado. Essa modalidade delituosa, tal
como ocorre em relação ao § 2.º, do art. 33, também não é considerada um crime
hediondo, já que não especificado no artigo 44, da LD.
Trata-se de crime formal que estará consumado
com a simples oferta “oferecer”, portanto, para sua configuração, não se exige
qualquer resultado naturalístico.
PERGUNTA: Qual o crime comete o agente que consentiu,
ou seja, aceitou a droga oferecida gratuitamente para consumo compartilhado?
A resposta é simples: artigo 28, da LD.
Portanto, somente responderá, em tese, pelas condutas descritas no bojo do artigo
28.
1.8
Causa de diminuição da pena (§ 4.º, art. 33,
LD)
A lei de drogas, diferentemente da legislação
revogada, prevê uma causa de diminuição da pena, nos seguintes termos:
§ 4o Nos delitos definidos
no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
Algumas observações devem ser feitas a
respeito do tema:
Ø
A natureza jurídica do § 4.º é de causa de diminuição de pena,
embora alguns doutrinadores tenham criado o rótulo do “tráfico privilegiado”. Não de trata de delito diverso, pois não há
novos patamares de pena, mas apenas um direcionamento ao magistrado para
aplicação da pena.
Ø
Súmula 512: O fato de estar presente a causa de
diminuição de pena não afasta a hediondez do crime (súmula 512, do STJ: “A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4.º, da lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime
de tráfico de drogas”);
Ø
Requisitos para a aplicação da causa de diminuição de
pena:
·
Acusado primário e que
possua bons antecedentes. A primariedade é conceituada a partir de uma interpretação
que se extrai do artigo 63, do CP, cuja redação é a seguinte: “Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Desse modo, a contrário sensu, primário é o sujeito
que não possui contra si nenhuma condenação anterior, no período de cinco anos
(art. 64, I CP). Caso a condenação seja em período anterior a cinco anos,
embora tal condenação não seja capaz de gerar, tecnicamente, a reincidência,
poderá ser considerada, na primeira etapa de aplicação da pena, como “maus antecedentes”. A propósito, neste sentido:
“PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO ANTERIOR. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal,
condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador
de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a
configuração de maus antecedentes 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1505100/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado
em 30/06/2015, DJe 04/08/2015)”.
·
Não se dedicar a
“atividade criminosa” e não integrar “organização criminosa”. Para merecer a benesse
constante do § 4.º, do art. 33, da LD, o sujeito não pode se dedicar, como modo
de vida, à atividade criminosa, bem como não pode fazer parte de qualquer
organização criminosa. Nos termos da lei 12.850/2013: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
Portanto, caso o agente faça parte desse modelo de organização criminosa
especificado pela lei, está afastada a possibilidade de incidência da causa de
diminuição de pena objeto de estudo.
PERGUNTA: O “mula do tráfico”, sujeito que tem a tarefa
de transporte da droga pode ser beneficiado com a redução da pena?
A Jurisprudência do TJ-MT
responde pontualmente a questão, vejamos:
“APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
DOSIMETRIA – PENA-BASE – PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO PARA O MÍNIMO LEGAL -
IMPOSSIBILIDADE – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - CULPABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA - ART. 42 DA LEI 11.343/06 - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – DECOTE
– FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - PENA-BASE READEQUADA - FIXADA POUCO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006 - PRETENDIDA APLICAÇÃO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – PARTICIPAÇÃO
EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NA QUALIDADE DE “MULA” (...) RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (...) Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de
diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o Superior
Tribunal de Justiça decidiu que (...) o
indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização
criminosa, o que impede a concessão da benesse legal.” (AgRg no REsp
1435928/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe
17/09/2014) Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, pois a
pena-base imposta foi fixada acima do mínimo legal em razão de circunstância
judicial negativa, consistente na quantidade e natureza das drogas apreendidas.
(Ap 164904/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em
28/07/2015, Publicado no DJE 04/08/2015)”.
Neste particular, a
respeito do ônus da prova, paira na doutrina o entendimento no sentido de que
compete à acusação demonstrar efetivamente que o sujeito não merece, ou seja,
não faz jus ao benefício legal, já
que a ausência de prova milita em favor do réu (in dubio pro reo).
Ø Como aplicar o redutor de pena? Há critérios
pré-estabelecidos na Lei de Drogas?
Outra questão interessante respeita à quantidade de redução de
pena, já que a lei menciona a redução de um
sexto a dois terços. De acordo
com o STF, quando do julgamento do HC 103.430, o magistrado está livre para
decidir a respeito do quantum de
redução, desde que fundamente. Deve-se anotar, contudo, que a presença de todos
os requisitos não indica, necessariamente, a redução em seu grau máximo. Aliás,
o magistrado deve deixar claro o porquê
de determinado patamar de redução, pois é direito do sentenciado saber os
motivos determinantes na fixação de sua reprimenda, inclusive para efeitos
recursais. Neste ponto, o TJ-MT possui esclarecedora jurisprudência, vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
CONDENAÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL: ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA; REDUÇÃO
DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL; FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO;
REGIME ABERTO; SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – CRIME DE PERIGO
ABSTRATO – INDEPENDE DA EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO –
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PENA-BASE NÃO PODE SER
REDUZIDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – ELEMENTOS CONCRETOS DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO
NÃO INDICADOS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS) – ORIENTAÇÃO DO STJ –
AGENTE NÃO REINCIDENTE – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO
REGIME ABERTO – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP PREENCHIDOS – SUBSTITUIÇÃO
DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA
READEQUAR A PENA. (...) “[...] aplicada a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sem qualquer fundamentação,
mas, pura e simplesmente, com definição do percentual de 1/6. A existência de
uma graduação (de 1/6 a 2/3) reclama decisão fundamentada com base nos
elementos do caso concreto. Na espécie, ante a ausência de fundamentação idônea
para a redução apenas em 1/6, é cabível a aplicação da causa especial de
diminuição da pena no patamar de 2/3 (dois terços), sendo imperioso o
redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.” (STJ,
HC nº 238.996/SP) (...) (Ap 2545/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA
CRIMINAL, Julgado em 05/08/2015, Publicado no DJE 10/08/2015)
Na busca
por critérios objetivos e que facilitem a aplicação da causa de diminuição de
pena, a doutrina indica, como referência, a utilização da diretriz constante do
artigo 42, da LD, mormente no aspecto relacionado à preponderância da natureza,
quantidade, personalidade e conduta social do agente.
Tal
procedimento, embora seja visto com normalidade, foi rechaçado pelo STF sob a
justificativa de que isso representaria um verdadeiro bis in idem, pois na fase das circunstâncias judicias (art. 59,
CP), esses mesmos critérios são sopesados (HC, 99.440/SP). Contudo, há outros
julgados que referendam esse procedimento: HC 117.024/MS.
No STJ
prevalece o entendimento de que “não há bis in idem
na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a
redução a maior na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um
mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas,
objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção
e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido” (HC 182.142/SP).
Ø Aplicação retroativa da causa de aumento de
pena: É possível, conforme cediço, que a lei benéfica poderá, ou
melhor, deverá retroagir para beneficiar o réu (CT/88, art. 5.º XL). A causa de
diminuição de pena em exame é um caso típico. Contudo, algumas observações
devem ser feitas:
1) Não
poderá haver combinação de leis. Na aplicação da nova causa de
diminuição de pena, não prevista na lei 6.368/76 (lei de drogas revogada), o
juiz não poderá aplica-la, por exemplo, sobre a pena mínima para tráfico da lei
revogada que era de três anos. Se assim o fizer ele estará “criando” uma nova lei, ao passo que
estaria combinando o que leis diversas têm de melhor. É permitido, contudo, aplicar o redutor sobre
a pena fixada tendo em vista a nova lei.
Para
regular essa situação, o STJ sumulou, por meio do verbete n.º 501, que “é
cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que
o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976”.
2) Resolução 05/2012 – Senado
da República: Por fim, resta mencionar
que o § 4.º, do art. 33, da LD, vedava, em sua redação original, a conversão
das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direito mesmo quando
estabelecidas abaixo de quatro anos (regra geral no CP). Porém, o STF declarou
essa vedação inconstitucional porquanto ofensiva ao objetivo de
ressocialização. Tal decisão motivou o Senado da República, em obediência do
artigo 52, X, da Constituição, a publicar a resolução 05/2012, suspendendo a
expressão “vedada a conversão em
restritivas de direito”.
[1] HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEDE DE
APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. DELITO JÁ CONSUMADO ANTERIORMENTE.
FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NEGATIVA DE
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA
LEI Nº 11.343/06. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.
PACIENTE REINCIDENTE. NÃO CONHECIMENTO. (...) 2. O flagrante preparado
apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa,
que se realiza a partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito
compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar
o flagrante. Na espécie, inexiste flagrante ilegalidade, porquanto a imputação
é explícita quanto à realização do verbo nuclear “guardar” entorpecentes, conduta que não foi estimulada pelos
policiais, sendo despicienda eventual indução da mercancia pelos agentes. 3.
Não há falar em bis in idem em razão utilização da reincidência como agravante
genérica e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um
mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. 4.
Condenado o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, tratando-se de
réu reincidente, não é possível fixar regime inicial diverso do fechado, nos
temos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 5. Habeas corpus
não conhecido. (HC 290.663/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014)
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