Lei Maria da Penha 03

                                                                                               RESENHA 11

LEI MARIA DA PENHA – Lei 10.340/2006

1.    Das Medidas Protetivas de Urgência

O artigo 18 e seguintes da Lei Maria da Penha traz variados instrumentos aptos a coibir e a reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Inclusive, há certo consenso doutrinário no sentido de que esse rol de medidas é meramente exemplificativo, o que torna possível a utilização de outros instrumentos, tais como a prisão preventiva (art. 313, III, CPP) e o monitoramento eletrônico (319, IX, CPP). De igual modo, pode o juiz valer-se do chamado “poder geral de cautela”.

Aliás, em uma vertente mais avançada, defende-se a possibilidade de concessão de medidas atípicas, desde que regradas pelo princípio da proporcionalidade, senão vejamos:

“Em várias oportunidades, o legislador deixa claro que as medidas provisionais por ele estabelecidas são meramente exemplificativas. É o que se pode depreender do caput dos arts. 22, 23 e 24, e do §1º do art. 22. Pode-se dizer, então, que subsiste um verdadeiro princípio da atipicidade das medidas protetivas de urgência, o que corrobora a tendência, já estabelecida no ordenamento processual civil no que diz respeito à tutela específica dos deveres de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro (arts. 461 e 461-A, CPC), de conferir ao magistrado a possibilidade de se valer, em cada caso concreto, da medida que reputar mais adequada, necessária e proporcional para alcançar o resultado almejado, ainda que tal medida não esteja prevista ou regulamentada na lei. Essa é a forma encontrada para manter a abertura do sistema. Mas a atividade do juiz não pode ficar imune a qualquer tipo de controle. Com efeito, a providência adotada deve estar pautada nos interesses em jogo, deve ponderar os valores em conflito. É nesse contexto que surge o princípio da proporcionalidade como limitador do poder conferido ao magistrado para a escolha da medida provisional correta. Por esse princípio, três sub-princípios devem ser observados na escolha, pelo magistrado, da providência material tendente a inibir ou remover o ilícito (violência doméstica e familiar): (i) a adequação, segundo a qual a providência adotada pelo juiz não pode infringir o ordenamento jurídico, devendo ser adequada para que se atinja o bem da vida almejado; (ii) a necessidade, segundo a qual a ação material eleita deve ter a capacidade de realizar, no plano dos fatos, a tutela do direito, causando a menor restrição possível ao agressor; (iii) e a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a qual o magistrado, antes de eleger a ação material a ser imposta, deve sopesar as vantagens e desvantagens da sua aplicação, buscando a solução que melhor atenda aos valores em conflito”[1].

De acordo com os artigos 18 e 19, da Lei Maria da Penha, temos o seguinte:  

Art. 18.  Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:

I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

Art. 19.  As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

§ 1.º  As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

§ 2.º  As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

§ 3.º  Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.

PERGUNTA: Qual a natureza jurídica dessas medidas protetivas? Segundo a doutrina mais atualizada no assunto as medidas protetivas da Lei 11.340/2006 ostentam a natureza jurídica de medidas cautelares, marcadas pela acessoriedade e provisoriedade. Como toda medida cautelar, a concessão das medidas de urgência reclamada pela vítima passa pela análise de pressupostos específicos, aqui identificados como: fumus comissi delict (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria), bem como o periculum libertatis (perigo de que a situação de liberdade possa frustrar a correta apuração da infração e aplicação da lei penal). Neste particular, outra nomenclatura – emprestada do processo civil – também é usual, qual seja: periculum in mora e fumus bonni iuri. De qualquer modo, a presença desses requisitos – próprios das medidas cautelares – é essencial ao deferimento das medidas de urgência, que não subsistem na hipótese de ausência de tais pressupostos. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR - MEDIDAS PROTETIVAS - SUPOSTA VÍTIMA EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO- FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DO PEDIDO - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Suposta vítima não encontrada no endereço informado quando da representação em delegacia. Desinteresse demonstrado nas medidas protetivas. II- Inexistindo os pressupostos do perigo da demora e da fumaça do bom direito, a justificar a concessão de medidas protetivas, deve ser mantido o indeferimento exarado no Juízo primevo. (TJ-MG - APR: 10024110230224001 MG , Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 02/04/2014, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/04/2014)

PERGUNTA: Até quando deve perdurar a eficácia das medidas? Até o desfecho do processo, de maneira que devem ser encerradas juntamente com o processo criminal. Vejamos neste sentido a decisão do TJ-MT: “APELAÇÃO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA – AMEAÇA E LESÃO CORPORAL - MEDIDAS PROTETIVAS DEFERIDAS – POSTERIOR REVOGAÇÃO EM FACE DO ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL – INCONFORMISMO MINISTERIAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não há, sobretudo no âmbito do direito penal, como manter indefinidamente uma medida cautelar que imponha restrições à liberdade de locomoção do indivíduo, sob pena de perpetuar um constrangimento ilegal, sem justa causa. Nos procedimentos regulados pela Lei nº. 11.340/20066, a natureza da medida, civil ou penal, não altera a característica da acessoriedade das medidas de proteção concedidas, já que a cautelar somente subsiste enquanto dura o processo principal, incidindo a medida protetiva enquanto ela possuir relação com a tutela virtual ou concreta do processo penal de condenação pela prática de violência doméstica”.(Ap 47027/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/05/2015, Publicado no DJE 26/05/2015)

2.    Da impossibilidade de concessão de cautelares - ex officio – antes de formalizada a acusação

A concessão de quaisquer medidas restritivas à esfera de liberdade do infrator é atribuição exclusiva do Magistrado (reserva de jurisdição)[2], e, para tanto, ele deve ser formalmente provocado, já que não se harmoniza com o sistema acusatório que rege nosso processo penal a possibilidade de concessão de tais medidas de ofício, antes do início do processo.

Apenas a título de exemplo, vale citar que de acordo com a Lei 7.960/89, aplicável apenas no âmbito das investigações preliminares (antes do oferecimento da peça acusatória), é vedado ao juiz determinar a prisão temporária de ofício, o que, mutatis mutandis, deve também orientar a concessão de medidas cautelares em geral[3]. Aliás, a lei 12.403/2011, que alterou o CPP é categórica no sentido de proibir qualquer iniciativa do juiz, durante a fase de investigação, tendente a colaborar com o papel da acusação, valorizando, desse modo, a característica principal do sistema acusatório que é a divisão de tarefas[4]. Assim, se a investigação estiver em curso – sem processo judicial – a concessão dessas medidas deve ser objeto de prévio requerimento do MP ou da ofendida.

Essa deve ser a orientação da Lei Maria da Penha, ou seja, não é deferido ao juiz conceder medidas cautelares (restritivas), de ofício antes de iniciada a fase processual, sob pena de subverter a ordem do sistema acusatório. Corroborando com esse entendimento, Renato Brasileiro registra que “uma vez provocada a jurisdição penal por denúncia do Ministério Público ou queixa-crime da vítima, a autoridade judiciária competente passa a deter poderes inerentes à própria jurisdição penal, podendo, assim, decretar medidas protetivas de urgência de ofício caso verifique a necessidade do provimento para preservar a prova, o resultado do processo ou a própria segurança da ofendida” (Pág. 942). 

Portanto, em que pese o artigo 20, da Lei 11.340/2006, determinar que “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”, deve-se ter em mente a impossibilidade de concessão ex oficio de medidas cautelares, caso o processo ainda esteja na fase investigativa (IP).

3.    Capacidade postulatória da ofendida

Outra questão interessante diz respeito à capacidade postulatória atribuída à mulher (ofendida).

Reza o artigo 19 que as “medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida”. É fato que a Lei Maria da Penha assegura ampla assistência judiciária à mulher vítima de violência doméstica e familiar (art. 28), no entanto, neste momento inicial, a fim de preservar diversos interesses e, inclusive, a integridade física da ofendida, deferiu-se a ela própria a possibilidade de postular judicialmente que, no entanto, vale apenas para o instante da instauração do procedimento. Iniciado o processo deve ser constituído advogado ou nomeado defensor pelo juiz (art. 27).

4.    Contraditório na concessão das medidas de urgência

PERGUNTA: É obrigatório o contraditório prévio? Ou seja, deve o Magistrado determinar a prévia manifestação do acusado, antes de analisar o pedido de medida protetiva? A questão é interessante e demanda uma reflexão. No processo penal comum, ou seja, aquele regido pelo CPP, a exigência de contraditório prévio é uma regra, pois, o § 3.º, do art. 282, menciona que “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”. Pela lei Maria da Penha, não há essa regra e, geralmente, as medidas são concedidas sem ouvir a parte contrária (acusado). Aliás, a própria lei especial menciona que as medidas serão concedidas “independentemente de audiência das partes” (art. 19, § 1.º). Essa também é a orientação dos nossos tribunais, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 522 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEFICÁCIA. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 579 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECLAMAÇÃO. DECRETAÇÃO MEDIDA PROTETIVA. DESNECESSIDADE DE OITIVA DA P ARTE CONTRÁRIA. ARTIGO 19, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 11.340/2006. NEGADO PROVIMENTO. 1. A Lei Maria da Penha, em seu artigo 13, prevê a aplicação subsidiária do código de processo civil, contudo tal disposição não tem efeito sobre os fatos impugnados, os quais dizem respeito sobre medidas judiciais praticadas no exercício da jurisdição penal.  Em respeito ao princípio da fungibilidade deve o agravo ser recebido como reclamação. 2. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas inclusive de ofício pelo juiz e prescindem da audiência das partes, conforme a literalidade do artigo 19, § 1º, da Lei Maria da Penha. Sendo assim, as garantias que o impetrante pretende que sejam respeitadas (ampla defesa e contraditório) serão observadas no curso regular do processo, não em sede de decretação de medida protetiva de urgência, pois que não consta tal exigência no dispositivo em comento. 3. Negado provimento. (TJ-DF - AG: 86761920108070000 DF 0008676-19.2010.807.0000, Relator: JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/07/2010, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 04/08/2010, DJ-e Pág. 139)

5.    Descumprimento das medidas de urgências – consequências

PERGUNTA: O que ocorrerá em caso de descumprimento das medidas de urgência? A questão é respondida pela própria Lei Maria da Penha: Nos termos dos §§ 2.º e 3.º, do art. 19, da Lei 11.340/2006, respectivamente: “As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados” – “Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público”. Aliás, caso essas alterações não sejam suficientes, é possível a decretação da prisão preventiva (art. 20).

PERGUNTA: Não seria caso de incidir – também – o crime de desobediência (art. 330, CP)? Não, pois há, na própria lei 11.340/2006, mecanismos para a correção da conduta do agressor que não obedece às medidas restritivas. Neste sentido o STJ já firmou o seguinte entendimento: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA. AFASTAMENTO DA CONFIGURAÇÃO DO DELITO. EXISTÊNCIA DE SANÇÕES ESPECÍFICAS DE NATUREZA PENAL, ADMINISTRATIVA OU CIVIL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que para a configuração do "crime de desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de seu descumprimento" (HC n.º 115504/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada), 6.ª Turma, Dje 09/02/2009). 2. Resta evidenciada a atipicidade da conduta, porque a legislação previu alternativas para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas protetivas de urgência, previstas na Lei Maria da Penha, prevendo sanções de natureza civil, processual civil, administrativa e processual penal. 3. Recurso provido para, reconhecida a atipicidade da conduta, trancar a ação penal”. (RHC 41.970/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014)[5]

Por fim, com relação às medidas de urgência, restar dizer que essas medidas são tem caráter situacional[6], de maneira que na medida em que a situação de fato é alterada, a medida comporta reavaliação, seja para revogar ou adequar à situação de fato.  

PERGUNTA: Cabe recurso contra a decisão que defesa medida protetiva? A Lei não menciona a possibilidade, porém, admite-se a impetração de HC.

6.    Prisão preventiva (art. 20, Lei 11.340/2006)

A Lei determina que:

Art. 20.  Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único.  O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Em que pese a disposição específica acima reproduzida, é de razoável consenso tanto em doutrina na jurisprudência, que a decretação da medida da prisão preventiva somente poderá ser decretada caso presentes os requisitos específicos do artigo 312, do CPP, ou seja, (i) garantia da ordem pública, (ii) conveniência da instrução criminal ou (iii) assegurar a aplicação da lei penal.

Com efeito, o simples descumprimento das medidas protetivas de urgência não autoriza, de per si, a decretação da prisão preventiva. Aliás, neste sentido:

HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CRIMES ABRANGIDOS PELA LEI Nº 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). PRISÃO PREVENTIVA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A CUSTÓDIA CAUTELAR. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Muito embora o art. 313, IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/2006, admita a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência, a adoção dessa providência é condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 daquele diploma. 2. É imprescindível que se demonstre, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sem o que não se mostra razoável a privação da liberdade, ainda que haja descumprimento de medida protetiva de urgência, notadamente em se tratando de delitos punidos com pena de detenção. 3. Ordem concedida. (HC 100.512/MT, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 23/06/2008)

  Detalhe de suma importância: a Constituição proíbe categoricamente a prisão civil, salvo no caso de débito alimentar (súmula 309, STJ). Por outro lado, a maioria das medidas protetivas tem nítido caráter civil (ex. determinação de o ofensor manter certo distanciamento da ofendida/vítima). Para esses casos, é evidente que não cabe a medida extrema no caso de descumprimento (prisão preventiva), já que isso representaria uma burla à proibição de prisões civis em clara ofensa à Constituição/1988.

Assim, a prisão preventiva será viável tão somente em relação às situações de relevância e que possuam natureza penal.  

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[1] ASPECTOS PROCESSUAIS CIVIS DA LEI MARIA DA PENHA (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER) -  Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira, disponível em: http://www.evocati.com.br, acesso em 14/10/2015.

[2] Segundo o Min. CELSO DE MELLO no julgamento do MS 23452/RJ , “o postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”.

[3] Lei 7.960/89: “Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”.

[4] CPP “Art. 282, § 2.º  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.

[5] No mesmo sentido a decisão do TJ-MT: “O descumprimento de medida protetiva imposta em razão da Lei Maria da Penha, possui cláusula resolutiva própria, consistente na decretação da prisão preventiva do acusado, não caracterizando o crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal, consoante orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, assim atípica a conduta, a absolvição sumária se impõem nos termos do inciso III, do artigo 397 da Lei Instrumental Penal”. (TJMT. Recurso de Apelação Criminal nº 53.150/2014. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Desembargador Rui Ramos Ribeiro. Data do Julgamento: 02/09/2014)

[6] A este respeito, vide o parágrafo único do art. 20, da Lei 11.340/2006.