RESENHA
04
AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
1. Formas de
aquisição da posse.
Pelo CC/2002,
temos a seguinte disposição:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível
o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Assim, pela
redação legal, a posse poderá ser adquirida por qualquer um
dos modos de aquisição em geral, tais como a apreensão, o constituto
possessório ou qualquer negócio jurídico a título
gratuito ou oneroso.
Posse é a ingerência
socioeconômica sobre um determinado bem.
Para adquirir a
propriedade de um imóvel, por exemplo, é necessária realização de uma série de
atos de registro junto ao CRI. No entanto, a posse, embora possa ser oriunda de
um negócio jurídico subjacente [anterior], tem seu início exclusivamente na relação
fática do possuidor para com o bem, não dependendo de atos cartorários.
A doutrina,
basicamente, costuma classificar os modos de aquisição da posse em:
a) Originário;
b) Derivado;
Pela aquisição originária,
também chamada de posse natural, o fenômeno da posse surge como algo novo em
razão do apossamento, ou seja, da ocupação do bem (tomada de controle material
sobre o bem). Assim, o possuidor ostenta, de forma pública e reiterada a
prática de atos materiais sobre a coisa.
A outra vertente
de aquisição da posse (derivada), também reconhecida como pose civil ou
jurídica, é caracterizada pela transferência, ou seja, há uma transmissão de
alguém que anteriormente exercia a posse sobre o mesmo bem. É adquirida por
força de uma relação jurídica (compra e venda, doação, locação etc.).
É intuitivo,
portanto, que só quem exerce a posse anteriormente é que poderá figurar nessa
relação jurídica como transmitente. Afinal, não se pode transmitir o que não se
tem.
O professor
ROSENVALD, ao mencionar a respeito da posse originária, explica-nos a
importância dessa classificação justificando que não se cogita de “vícios
anteriores que maculem essa posse, ao contrário do que se verifica no modo
derivado de aquisição – relacionado à posse civil – passível de contaminação de
vícios genéticos, como invalidade do negócio jurídico ou venda a non domino”
(CURSO, pág. 161).
Quando se tratar
de posse derivada (posse civil), a tradição é de suma
importância, pois não é simplesmente o título de comodatário ou locatário que
irá conferir a qualidade de possuidor, ou seja, o contrato, mas o exercício de
fato sobre a coisa, independentemente do fato-jurídico anterior. O que vale,
portanto, é o exercício dos poderes inerentes à propriedade sobre o bem objeto
do negócio jurídico.
O mesmo não se
verifica no que respeita à posse originária. Aqui não há negócio jurídico, mas
sim, ato-fato, sendo suficiente a conduta humana no sentido de
exercer atos possessórios (ingerência socioeconômica), dispensando qualquer
relação jurídica anterior.
2. Quem pode
adquirir a posse:
Na seqüência o
artigo 1.205, do Código Civil, disciplina que:
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a
pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de
ratificação.
Os incisos tratam
de três situações distintas: a) da aquisição da posse pelo próprio possuidor;
b) por meio de seu representante; c) pelo seu gestor de negócios.
A representação é
uma verdadeira técnica de substituição de vontade.
Eis que o artigo
116, do CC/2002, ao tratar o tema da representação, enuncia que “A
manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz
efeitos em relação ao representado”. Lembrando que nos termos do artigo
115, também do CC/20202, “Os poderes de representação conferem-se por lei ou
pelo representado”.
Essas
considerações tornam factível o raciocínio da aquisição de posse por um menor,
quando devidamente representado.
No inciso II temos
uma situação interessante: a chamada “gestão de negócios”, igualmente
pormenorizada pelo CC/2002, no artigo 662:
Art. 662. Os atos
praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são
ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se
este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou
resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.
Pessoas jurídicas
podem adquirir posse?
Sim, embora não
mencionadas no artigo 1.205, do CC/2002, as pessoas jurídicas também podem
adquirir posse desde que por meio de seus presentantes (lembrar
que: presentante é aquela pessoa indicada no contrato ou
estatuto social que torna ‘presente’ a pessoa jurídca).
De igual modo, os entes
despersonalizados: espólio, massa falida, condomínio podem adquirir posse.
Neste sentido o Enunciado 236, do CJF: “Considera-se possuidor, para todos os
efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.
2.1. Constituto
Possessório
Deve ser
mencionado que a posse pode ser adquirida pelo também via constituto
possessório.
Aliás, o CJF, publicou o seguinte enunciado: “A
posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto
possessório”, o que leva-nos à consideração desse instituto dentre as
formas de aquisição da posse.
O que vem a ser
constituto possessório?
No dizer de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO “constituto possessório é o ato pelo qual
aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome de outrem” (CURSO DE
DIREITO CIVIL, Editora, Saraiva, pag. 48).
Imagine a seguinte
situação: “A” é proprietário e possuidor de uma casa. Necessitando de dinheiro,
vede-a para “B”, porém permanece na casa a título de locatário ou comodatário.
Veja que houve o desdobramento da posse. Ainda que “B” nunca tenha exercido
qualquer ato de ingerência socioeconômica sobre a coisa (que é
o que caracteriza a posse), será considerado possuidor, caso presente a
cláusula constituti que não se presume, ou seja, deve constar
da convenção. Assim, “B” que, frise-se, nunca esteve exercendo atos concretos
de posse sobre o bem, será considerado possuidor para todos os efeitos, podendo
manejar, inclusive as ações possessórias respectivas na defesa de seus
interesses de possuidor.
O constituto possessório é meio de aquisição fictícia da pose. Fictícia porque dispensa a apreensão física da coisa. Assim, ocorre quando o comprador, por exemplo, já deixa a coisa comprada em poder do vendedor, seja em comodato (empréstimo de coisa infungível), seja em locação.
Por meio dessa
ficção, o adquirente não chega nem mesmo a receber a coisa, porém mesmo assim,
adquire posse sobre ela. Evita-se, desse modo, a necessidade de entrega da
coisa pelo vendedor e, ato contínuo, de devolução por ato do adquirente.
Qual a vantagem da
cláusula constituti?
O vendedor que até
então tinha posse plena (direta e indireta), passa a ter apenas posse direta
(“detenção” física), enquanto o comprador, posse indireta (título de
possuidor); no caso, a transmissão da posse se deu por força de contrato; não
em virtude de apreensão física. Uma vez presente a cláusula constituti,
o adquirente, aquele que passa a ter posse indireta sobre a coisa, poderá
manejar os interditos possessórios (ação de reintegração de posse, por exemplo,
diante de eventual esbulho). Em síntese, essa é a vantagem da cláusula
constitui: a possibilidade de utilização da proteção processual da posse.
Jurisprudência do
STJ, sobre o assunto:
DIREITO CIVIL. POSSE. AQUISIÇÃO. CONSTITUTO POSSESSÓRIO. MANEJO DE AÇÕES
POSSESSÓRIAS. POSSIBILIDADE. (...) 6. O adquirente de imóvel que não o ocupa
por um mês após a lavratura da escritura, com cláusula de transmissão expressa
da posse, considera-se, ainda assim, possuidor, porquanto o imóvel encontra-se
em situação compatível com sua destinação econômica. É natural que o novo
proprietário tenha tempo para decidir a destinação que dará ao imóvel, seja
reformando-o, seja planejando sua mudança. 7. Se na escritura pública
inseriu-se cláusula estabelecendo constituto possessório, é
possível ao adquirente manejar ações possessórias para defesa de seu direito.
8. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1158992/MG, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011).
O que fazer quando
se adquire um bem a partir de um proprietário que não tem posse direta sobre o
bem?
A situação é
corriqueira envolvendo os imóveis alienados pela CEF em leilões. Nestes casos o
adquirente, após conclusão do negócio jurídico com a CAIXA, deve procurar a
justiça estadual para ingressar com a competente medida de imissão na posse.
Essa ação visa conferir posse a quem nunca a teve.
Veja a
jurisprudência do TJ-MT, a respeito da temática:
AGRAVO - AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE - IMÓVEL COMPRADO EM LEILÃO REALIZADO
PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - IMISSÃO DEFERIDA EM FAVOR DOS
AUTORES/ADQUIRENTES - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. Demonstrado, como
no caso em análise, que o imóvel objeto da lide foi adquirido pelos autores da
ação de imissão de posse, aqui agravados, em leilão realizado pela Caixa
Econômica Federal, possível é o deferimento da imissão por eles vindicada. AI,
127755/2011, DES.GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento
15/02/2012, Data da publicação no DJE 06/03/2012
3.
União de posses.
Nos termos dos
artigos 1.206 e 1.207, do CC/2002:
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do
possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor;
e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os
efeitos legais.
No primeiro
dispositivo, temos a transmissão da posse aos herdeiros e legatários[1], sendo frisado pelo código que a alteração subjetiva da
posse não muda suas características. Trata-se, portanto, de uma transmissão ex
lege (regulada pela lei).
Dessa forma, por
exemplo, tratando-se de posse de má-fé, essa característica será igualmente
transmitida aos herdeiros, mesmo que o herdeiro não tenha conhecimento dessa
circunstância.
Para o sucessor
universal não restam alternativas.
Por se tratar de
uma universalidade ou uma parte dessa mesma universalidade (quinhão), a sua
posse será, necessariamente, acrescida (somada) à posse do seu antecessor.
O mesmo não sucede
com o sucessor a título singular que recebe coisa certa e determinada.
Para
esses casos a lei inseriu no bojo do artigo 1.207 a possibilidade de soma dos
tempos de posse, isso a critério do sucessor a título singular. Portanto, o
sucessor a título singular está autorizado a somar (unir) sua posse à do seu
antecessor para abreviar o tempo para usucapir.
4. Perda da
posse.
Nos termos do
artigo 1.223, do CC/2002:
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
O possuidor mantém
o seu status apenas e tão somente quando evidenciado o
exercício do poder potestativo sobre o bem (ingerência socioeconômica).
De modo que, de
acordo com o conceito de possuidor presente no artigo 1.196, do CC/2002,
desnecessário a enumeração legal dos casos de perda da posse.
[1] Legado: “é a disposição testamentária a
título singular pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão
legítima um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro
(MHD, CÓDIGO COMENTADO” pág. 1339.